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Y otro funcionario reciclado del gobierno de Palacio.

Esta vez se trata del nuevo Procurador General del Estado, Dr. Diego García Carrión, quien fue Subsecretario Jurídico de la Presidencia de la República durante la administración anterior y representante del Dr. Palacio en varios directorios. Hoy asume como abogado del Estado y tendrá que enfrentarse a problemas harto espinosos como los casos ante el CIADI (Oxy, City, MachalaPower, etc.), la acusación de corrupción que Correa lanzó contra funcionarios de la Procuraduría, la reforma legal que quitaría el poder de la Procuraduría para revisar contratos ANTES de su firma, la acusación de un asambleísta de PSP que en la Procuraduría se redactan artículos para la Constitución, entre otros…

La posesión de García fue realizada por Alberto Acosta. El texto del mandato no ha sido publicado aún, pero la prensa ha dado información de que el texto señala que el encargo es temporal, pudiendo ser revocado en cualquier momento sin derecho a reclamar.

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Pero no se equivoquen: muchos estuvieron en contra del Mandato No. 06, que declara “extinguidas” casi todas las concesiones mineras para minerales metálicos (no entra ni sal ni materiales de construcción), pero toda la oposición se puso de acuerdo en votar ABSTENCIÓN.

Sólo votó en contra Johny Max Freire Salgado, suplente del asambleísta galapagueño Alfredo Ortiz, de la RED.

El problema de la minería es muy complejo: por un lado, la concesión se otorga casi automáticamente, sin mayor requisito. Es decir, el ministro del ramo no puede negarse a entregar una concesión. La actual Ley de Minería no contempla regalías sino derechos de concesiones y pagos ambientales mínimos. La ventaja de este marco legal fue que permitió que muchas compañías, principalmente canadienses, invirtieran en exploración. La desventaja es que, iniciada la explotación, el Estado no iba a recibir sino el impuesto a la renta y unos pagos mínimos.

La intención es evitar que esto se cumpla, a través de una nueva Ley de Minería. Pero, hasta que esté lista la Ley, se necesitaba detener la entrega indiscriminada de concesiones. Es ahí donde entra el Mandato.

Muchos expertos han cuestionado el mandato. Sobre la materia hace falta un estudio profundo, pero lo que queda claro es que hubo una lesión a la seguridad jurídica: muchas empresas invirtieron en planes de recuperar esa inversión en cierto tiempo y hoy, de un solo plumazo, ya no tienen derechos a explotar nada. Peligroso.

Finalmente, desconozco si entre las perjudicadas constan las compañías que han descubierto grandes yacimientos. De ser el caso, es más peligroso aún, pues el tamaño del lucro cesante sería millonario y no me quiero imaginar las demandas que vendrán en cortes arbitrales internacionales, cuyas sentencias son, nacionalismos aparte, obligatorias. Basta recordar que la semana pasada, el gobierno pagó 100 millones a la Oxy por el IVA petrolero.

El texto completo del Mandato 06 está en la barra de la derecha y también en este link.

La votación de este mandato está en este enlace.

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Este domingo, Porta presentó en la televisión y en anuncios de prensa su nueva campaña publicitaria “Todos somos Ecuador”. No sabemos si esta campaña reemplazará al Cholito husmeando llamadas, pero el tono morelio de la campaña nos hace pensar que es una publicidad de despedida.

Porta: Ecuador no te siente tan cerca.

Y es que el acuerdo para renovar la concesión está aún por alcanzarse. Movistar ya cerró su acuerdo y se quedará 15 años más. Incluso vino el propio señor Alierta a estrechar manos con Correa. La diferencia? Aunque Movistar tiene 3 meses más de espera (su contrato vence en noviembre), no le fue difícil pagar los 220 millones de dólares que vale la concesión por su parte del mercado. En cambio Porta se niega a pagar un valor mayor, pues su parte del mercado es más del doble.

Recordemos: Si los estudios del gobierno dicen que toda la concesión vale 700 millones, y Movistar ha pagado 220, quiere decir que Porta debiera pagar 480 millones. O un valor cercano.

Correa ha dicho que la primera oferta que presentó Porta fue “un insulto a su inteligencia”, pero la segunda ya estuvo mejorcita. Eso sí, dejó en claro que, si no llegan a un acuerdo, Porta-Claro-Carlos Slim, no podrán participar en la nueva licitación, pues conocen el mercado y eso les pondría en ventaja frente a otros ofertantes.
Aunque todo esto suene interesante, lo que más me llamó la atención es que este fin de semana Correa cambió su tono: pasó del agresivo “si no les gusta las condiciones, les compramos los fierros y que les vaya bonito” a un condescendiente “los compañeros de Porta deberán mejorar su propuesta”.

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Si no existiera el mandato que elimina la tercerización, aún así las personas tercerizadas podrían reclamar ante un juez la existencia de una relación directa con la usuaria. ¿La razón? La Constitución señala que quien se beneficia del trabajo debe asumir las responsabilidades de empleador:

 Art. 35.- El trabajo es un derecho y un deber social. Gozará de la protección del Estado, el que asegurará al trabajador el respeto a su dignidad, una existencia decorosa y una remuneración justa que cubra sus necesidades y las de su familia. Se regirá por las siguientes normas fundamentales:

 11. Sin perjuicio de la responsabilidad principal del obligado directo y dejando a salvo el derecho de repetición, la persona en cuyo provecho se realice la obra o se preste el servicio será responsable solidaria del cumplimiento de las obligaciones laborales, aunque el contrato de trabajo se efectúe por intermediario.

Por superioridad normativa, los jueces de trabajo están obligados a acatar esta norma constitucional en lugar de los artículos del Código de Trabajo que permiten la tercerización. También, debe recordarse que en caso de duda, se estará a lo más beneficioso al trabajador.

También debe considerarse que existe en materia laboral un principio que se llama de “supremacía de la realidad”, donde si una actividad cumple los elementos de una relación laboral, o ciertas características, se debe estar a lo que aparece en la realidad antes que lo que dicen los documentos escritos.

Este análisis jurídico fue parte de la defensa de los trabajadores de Transmabo (Transportes Marítimos Bolivarianos), caso en que los trabajadores “tercerizados” recibieron una sentencia favorable, en que se ordenó a Transmabo (empresa “usuaria”) liquidar a los trabajadores. El caso llegó incluso a un embargo a los activos de dicha compañía.

Este caso puede ser una jurisprudencia ejemplar para casos en que las empresas “usuarias” despidan trabajadores tercerizados ANTES de la aprobación del mandato o antes de su fecha efectiva (que aparentemente sería el 1 de marzo de 2008).

Este caso es explicado en más detalle por el Ab. Héctor Pin Cabezas en el siguiente email:
Estimado compañero:

La propuesta que presentamos ante la Mesa, es un duro desafío al pronunciamiento de la clase empresarial, pues han emprendido una ardua tarea de difusión pretendiendo confundir al trabajador y a la ciudadanía, bajo el engaño que se producirían despidos masivos. Los despidos como forma arbitraria del empleador para terminar un contrato de trabajo,  se han dado durante todo el tiempo de aplicación de esta forma de explotación laboral, bajo diferentes formas mediante las cuales, el trabajador no ha sido indemnizado conforme a la ley ni ha percibido sus beneficios sociales, pues se los ha hechos suscribir Contratos Simulados, encubriendo al verdadero empleador, es por ello, necesario que se apliquen sanciones contra Jueces de Trabajo y Magistrados que no aplican la doctrina del “Contrato Realidad” ni analizan el contrato de trabajo bajo el principio de solidaridad, y lo que es mas desconocen que la Constitución de la República está sobre cualquier norma o reglamento por ser  norma suprema, y ella prescribe que “empleador es el que se beneficia con el trabajo del trabajador”; en el caso de los Marinos Mercantes de Transmabo, los jueces aplican maliciosamente normas no compatibles con el derecho social,  como son las establecidas en el Código de Policia Maritima, desconociendo los legitimos derechos de los trabajadores. Nuestra propuesta entregada personalmente, es seria y respetable por que es producto del trabajo de mas de veintisiete años, dedicados a la defensa del trabajador ecuatoriano. Es necesario que se difunda los beneficios de la derogatoria de la Ley de Tercerización e intermediación, mediante pronunciamientos de quienes estamos comprometidos con eliminar toda forma de explotación laboral y de enriquecimiento ilícito. Esto es parte de la deuda social.

Atentamente,

Ab. Héctor Pin Cabezas

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Duda 1: Qué pasa con las utilidades en los contratos de servicios complementarios.

El post anterior preguntaba cuándo un guardia obtiene utilidades de la empresa donde presta sus servicios. La respuesta es que NO SIEMPRE recibe utilidades de la empresa usuaria, sino sólo cuando la empresa usuaria tiene más utilidad que la empresa que presta los servicios.

Veamos un ejemplo que aparece en Diario El Universo:

En su artículo 4 señala que los contratados a través de empresas legalmente reconocidas por el Ministerio de Trabajo para actividades complementarias participarán proporcionalmente del porcentaje legal de las utilidades líquidas de las empresas usuarias, esto es, de aquellas a las que dan el servicio. También se menciona que percibirán utilidades de las compañías a través de las cuales se las contrata. A criterio de opositores al tema, esto implicaría que esos trabajadores recibirían doble utilidad.

Sin embargo, Irina Cabezas (PAIS) desmiente esta idea. Explica que en el caso de que las utilidades de la empresa que realiza actividades complementarias fueran superiores a las de la usuaria, el trabajador recibirá las de la primera.

En términos didácticos es así: un guardia contratado por la compañía CAR (usuaria), a través de la empresa Segurat (de actividades complementarias), por ley percibirá las utilidades de CAR según el mandato. Pero si las utilidades generadas por Segurat son mayores a las de CAR, entonces recibirá utilidades de Segurat.

Via: El Universo. 

Duda 2: Qué pasa con los contratos de prestación de servicios profesionales.

Del texto del mandato, no se prohíbe seguir prestando servicios profesionales. Una disposición general permite a las empresas de sectores estratégicos contratar otros servicios “complementarios” aparte de los servicios complementarios usuales. No se elimina la contratación civil entre una empresa y un profesional como, por ejemplo, un creativo o un abogado.

Texto del mandato.

El texto aprobado por la mesa se ve a continuación. No se garantiza que el Pleno de la Asamblea lo apruebe como está aquí.

http://www.asambleaconstituyente.gov.ec/documentos/mandato_ultima_version_tercerizacion.pdf

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No pongo el título entre paréntesis porque es un hecho: más temprano que tarde, la Asamblea Constituyente va a eliminar la tercerización laboral, que propiamente se llama intermediación laboral. Sólo quedará la prestación de servicios complementarios para ciertas tareas específicas: guardianía, correspondencia, alimentación, entre otros. El problema es que permitirían que el guardia reciba no solo utilidades de la empresa de seguridad, sino también de la empresa donde está brindando seguridad. Igualmente con los cocineros, correos y demás:

Esto puede ser un error gravísimo: aumentar las “bocas” de las utilidades reducirá lo que reciben los empleados directos por utilidades. Por otro lado, es complicado determinar qué guardia recibirá utilidades, si cambian de turnos periódicamente. Algunas empresas de seguridad trabajan para condominios o casas particulares: ellos no van a recibir utilidades de la “empresa usuaria”, pues no hay utilidades. Eso fomentaría que los guardias prefieran trabajar en empresas y no en seguridad residencial. O sería descaradamente desigual: unos guardias con doble utilidad y otros sólo una (la de la empresa de seguridad).

Aunque más difícil, este ejemplo también puede extrapolarse a otros servicios complementarios. Es más, no quiero ni imaginarme qué pasará con los que entregan correspondencia. (Será que reciben utilidades de cada empresa para la que entregan cartas?).
Así como el fin de la tercerización es un hecho, también lo es que NO se eliminará la contratación por horas, sino que se la limitará a un número de horas máximo por hora, para que no ocurran los desaguisados que hoy se ven: gente que trabaja 8 horas diarias, pero no tiene un contrato regular, sino uno por horas, lo que significa: sin beneficios ni bonos ni antigüedad.

Finalmente, también quedará la institución de la jornada parcial permanente como una alternativa para quien debe trabajar menos horas que un contratado regularmente pero más horas que las señaladas como máximo para la contratación por horas.

Aunque no pongo signos de interrogación en el fin de la tercerización, tampoco pongo carita feliz ni carita triste (o sea:  o :(   en el título), pues no se si el efecto de eliminar la tercerización como institución vaya a ser positiva o negativa: tal vez NO elimine las formas precarias de trabajo y tal vez TAMPOCO fomente el empleo formal. En definitiva: puede que el remedio funcione, pero puede que no funcione y resulte incluso contraproducente.

Aquí dos visiones escuchadas en la prensa A FAVOR de eliminar la tercerización:

1. Irina Cabezas, Asambleísta por Tungurahua (lista 35)

…se organizan verdaderas empresas para el tráfico de la fuerza de trabajo (…) y, por esta denominada gestión laboral cobra una comisión que equivale a la parte de león pues toma del salario del trabajador hasta la mitad de su valor para su propio beneficio, restándole al trabajador hasta el 50% de su salario…

2. Diego Borja, asambleísta por Pichincha (lista 12):

“el objetivo es proteger a los trabajadores y trabajadoras que somos la mayoría de los ecuatorianos, no ceder a las presiones de los grupos, minoritarios, que quieren mantener el actual estado de cosas desfavorable a la mayoría y elaborar un texto que, al tiempo que protege las fuentes de trabajo, garantice la dignidad de los trabajadores.”

Ahora dos visiones EN CONTRA de eliminar la tercerización:

Sebastián Borja, Cámara de Industriales de Pichincha:

“El resultado fue un mandato inaplicable que perjudicará a las empresas usuarias, pues habrá un incremento del 12% en sus costos de  mano de obra (…) La tercerización está reconocida por la OIT (Organización Internacional del Trabajo, una dependencia de la ONU)”.

Francisco Roldán, del mismo gremio:

“En las plantaciones se contrata a las personas por temporadas o por horas, según la actividad. En esos casos no se puede tener a todos los obreros directos”.

La tercerización no suena bonito, es cierto, pero… ¿Será que eliminándola hay más calidad y cantidad de plazas de trabajo?

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Bastaron 89 manos levantadas para que el Presupuesto General del Estado sea EL DOBLE de lo que era al comienzo del día.

Es que se aprobó en la tarde de este martes la Ley para la Recuperación del Uso de Fondos Petroleros del Estado y Racionalización de los Procesos Administrativos de Endeudamiento. Con un nombre tan largo y aburrido, no sorprende que la prensa la haya llamado “la Ley Petrolera”, aunque en realidad es más una ley presupuestaria.

Esta ley básicamente elimina los Fondos petroleros que se crearon con varias leyes para “blindar” los recursos del petróleo. Además, la ley simplifica los procedimientos para endeudarse, pero no los hace tan simples como Correa quería.

Analicemos como Jack el destripador: parte por parte.

1. Los Fondos Petroleros

Los precios del petróleo están subiendo desde el año 2000. La filosofía detrás de los fondos petroleros es no gastarse todos los ingresos extraordinarios, sino guardar una parte de ellos para el tiempo de vacas flacas.

El FEP.- El Fondo de Estabilización Petrolera, FEP, fue creado en 1998. Recibe fondos de la diferencia entre el precio de venta del petróleo y el precio que se ponía en el Presupuesto. El año pasado, manejó 2.241,5 millones de dólares. Esos fondos se repartían a: la Troncal Amazónica, prefecturas de la frontera, Galápagos, la Policía Nacional y un saldo quedaba en el Fondo. Otro porcentaje servía para la cuenta CEREPS (ver más abajo).

La parte cuestionada por el gobierno es precisamente ésa: ese saldo podía usarse por el Ministerio de Finanzas para comprar deuda externa anticipadamente. Esto provocaba que los bonos de la deuda ecuatoriana subían de precio, para beneficio de los dueños de esos bonos.

El FEIREP.- Este Fondo, con el nombre más feo y más famoso, se creó en 2002. Se llama Fondo de Estabilización, Inversión Social y Productiva y Reducción del Endeudamiento Público y servía para: pagar anticipadamente deuda externa e interna (deuda con el IESS, por ejemplo), así como para emergencias y catástrofes. Una parte de este fondo servía para alimentar el FEP.

En 2005, el Ministro de Economía de Alfredo Palacio (adivinen quién) pasó una ley que cambió el FEIREP con el CEREPS, que ya no tenía como prioridad pre-pagar deuda pública, sino proyectos productivos, de investigación científica y de reparación ambiental. Por eso cambió de nombre: Cuenta de Reactivación Productiva y Social, del Desarrollo Científico-Tecnológico y de la Estabilización Fiscal (Cereps).

CEREPS.- Como ya dejó de ser “fondo”, ya no estaba administrada por un fideicomiso, sino directamente por el Ministerio de Finanzas. De todos modos, la cuenta no podía tocarse si no era para gastos de los permitidos por la ley. Entre esos gastos permitidos, está poder gastar por emergencias y catástrofes.

El año 2007, el presidente Correa decretó numerosas emergencias. El objetivo de estas emergencias era usar los fondos destinados para emergencias.

El FAC.- El Fondo de Ahorro y Contingencia es una rama de la cuenta CEREPS. Como es un fondo, lo administra un fideicomiso. El administrador del fideicomiso era el Banco Central. Aunque en teoría el FAC debía dar fondos a instituciones educativas, de seguridad y otras, en la práctica sirvió para pagar las emergencias eléctricas, que se decretan de cuando en cuando para pagar a las generadoras eléctricas la diferencia del costo de la energía, porque generar electricidad es más caro de lo que nosotros pagamos.

El FEISEH.- Cuando Palacio caducó el contrato con Oxy, fue necesaria una ley para ordenar el destino de los nuevos ingresos que debía tener el país con el bloque 15. El Fondo Ecuatoriano de Inversión en los Sectores Energético e Hidrocarburífero se llenó -desde 2005 a 2007- con nada menos que la friolera de 3.034 millones de dólares. Es el fondo más boyante, administrado por un Comité especial.

Básicamente, este Comité aprobaba dar fondos para cierto tipo de obras: centrales hidroeléctricas, oleoductos, refinerías, etc. El Feiseh dio fondos para iniciar la construcción del proyecto Toachi-Pilatón (propuesto por la Prefectura de Pichincha), para los estudios del proyecto Coca-Codo-Sinclair (fondos pedidos por Termopichincha, accionista de CCS SA) y otros.

Aunque los fondos permitieron destinar fondos para proyectos específicos, era muy costoso manejarlos, no se entregaban para poder pre-pagar más deuda más rápido y son tan confusos que no permiten la transparencia (ver cómo un fondo alimenta a otro, éste otro entrega a un tercero, que se desprende de otro fondo, etc.).

2. Efectos de la Ley aprobada

La Ley básicamente elimina todos los fondos y entrega esos recursos al Presupuesto General del Estado, aunque dispone que ingresen como “Ingresos de capital” y no como “Ingresos corrientes”. En la práctica, eso significa que, igual que los fondos, no podrían ser gastados en cualquier cosa, sino sólo en gastos de inversión. Pero es más transparente: cuenta de capital hay sólo una, no varias.  Además, el Ministro de Finanzas maneja esos fondos a un costo mucho menor que lo que cobraba el BCE, los fideicomisos y la Comisión del FEISEH.

Si sumamos casi 2 mil con casi 3 mil millones de dólares, los fondos representan más de 5 mil millones de dólares. Casi lo mismo que TODO el Presupuesto General del Estado 2008.

La gran crítica a esta reforma es que no hay seguridad de que se guardará dinero para las vacas flacas. Y por más que ahora estemos en problemas, estaremos peor si en tiempos de pobreza no estamos listos para afrontar gastos mínimos.

3. Ingresos de Capital vs. Ingresos Corrientes

Los que más protesten no serán los preocupados por el tiempo de vacas flacas, sino los alcaldes y prefectos. La razón: si los fondos ingresan al Presupuesto como “ingresos corrientes” serán calculados para el 15% de la Ley de Descentralización. Como van a entrar como “ingresos de capital”, el gobierno central no va a compartir NADA de esos fondos con los entes seccionales.

Es bueno poner como “de capital” los ingresos petroleros, pues el petróleo es un patrimonio -un capital- del Estado. No sería correcto gastar en usos corrientes estos ingresos que no son corrientes: son extraordinarios. Sin embargo, no hay que olvidar que el gobierno igual va a gastar esos ingresos de capital. Lo lógico es que esos fondos se gasten en adquirir bienes que también sean “de capital”: plantas hidroeléctricas, oleoductos, carreteras, etc.

4. Correa no se sale con la suya (casi)

Eliminar fondos es completar la tarea iniciada en 2005. Pero, aprovechando esta ley, Correa también propuso eliminar los artículos que hacían complejo el proceso de endeudamiento. Antes, para contratar deuda externa debía seguirse varios pasos:

• Que la deuda esté dentro del límite anual de endeudamiento.
• Que el BCE le autorice endeudarse al Ministro de Finanzas
• Que el Procurador le autorice endeudarse al Ministro de Finanzas
• Que el Presidente de la República le autorice endeudarse al Ministro de Finanzas
• Firmar un Acuerdo Ministerial.

Hoy, el Ministro de Finanzas puede endeudarNOS al paso:

• Que una comisión de la Función Ejecutiva le autorice al Ministro de Finanzas
• Que el Procurador le autorice al Ministro de Finanzas
• Firmar un Acuerdo Ministerial.

Según se ha comentado, el fin de esto es que no se necesite firma del Presidente para la deuda. Recordemos: Gustavo Noboa estuvo en prisión por autorizar una renegociación de la deuda externa.

El peligro de simplificar tanto el proceso de endeudamiento es que el Ministro nos puede endeudar hasta el cuello. Entre 1970 y 1979, el Ecuador se endeudó agresivamente, precisamente porque en esos tiempos de dictadura, no había ningún requisito para el endeudamiento.

5. Libertad de gasto: ¿populismo o inversión?

Con la ley aprobada, el Ministro tiene el DOBLE para gastar. Si lo hará con sabiduría o con miras a las próximas elecciones, es algo que no puede saberse. ¿Qué cree usted que pasará con este gobierno?

6. Reglamento urgente 

Por último: la definición de “gastos de inversión” debe estar en un Reglamento que el Ejecutivo promulgue (hasta ahora no hay el reglamento de la Ley de Equidad Tributaria). Mucho ojo, pues este reglamento sólo puede considerar “de capital” a los gastos que el soberano (el pueblo) ordenó en consulta popular el 26 de noviembre de 2006:

Pregunta 3
¿Está de acuerdo en que, el Congreso Nacional, dentro del plazo de cinco meses, expida leyes encaminadas a garantizar que los recursos petroleros no previstos o superiores a lo presupuestado en el presupuesto general del Estado, sean destinadas a la inversión social y a la reactivación productiva?

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¿Qué les parece este texto?

Los artículos fueron aprobados con el siguiente texto.

Art. 1. El territorio ecuatoriano constituye una unidad geográfica e histórica de dimensiones naturales, sociales y culturales, legado de nuestros antepasados y pueblos ancestrales. Este territorio comprende el espacio continental y marítimo, las islas adyacentes, el mar territorial, el Archipiélago de Galápagos, el suelo, la plataforma submarina, el subsuelo y el espacio suprayacente continental, insular y marítimo. Sus límites son los determinados por los tratados vigentes. La capital es Quito.

Art. 2. El territorio del Ecuador es inalienable, irreductible e inviolable. Nadie podrá atentar contra la unidad territorial ni fomentar la secesión.

Art. 3. El Estado ecuatoriano es propietario y ejerce soberanía en especial sobre los recursos naturales no renovables que se encuentren en su territorio, incluidos el agua, los yacimientos minerales y de hidrocarburos; así como la biodiversidad y su patrimonio genético y el espectro electromagnético. El patrimonio cultural es bien público, bajo las distintas formas de propiedad que establezca la Constitución y la Ley.

Art. 4. El Estado ecuatoriano ejercerá derechos sobre los segmentos correspondientes de la órbita sincrónica geoestacionaria, los espacios marítimos y la Antártica, de conformidad con las normas del Derecho Internacional y con la legislación nacional.

Art. 5. El Ecuador es un territorio de Paz. No se permite el establecimiento de bases militares extranjeras ni de instalaciones extranjeras con propósitos militares. No se puede ceder bases militares nacionales a fuerzas armadas o de seguridad extranjeras.

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