Observaciones del Asambleísta Diego Borja del proyecto de Equidad Tributaria
Ciudad Alfaro, Montecristi, 21 de Diciembre de 2007 Señor Economista Alberto Acosta Presidente Asamblea Constituyente Presente.- De mi consideración: De acuerdo al Artículo 49 del Reglamento de Funcionamiento de la Asamblea Constituyente que señala en su segundo párrafo que “La Mesa de Legislación y Fiscalización debatirá el proyecto de ley y elaborará los informes de mayoría y de minoría, de ser el caso. Para ampliar el debate, los referidos documentos serán entregados a todos los asambleístas, a través de Secretaría. Éstos tendrán el término de tres (3) días para realizar sus aportes y observaciones y remitirlas a la Mesa”, le remito a Usted un Documento con mis aportes y observaciones sobre el Proyecto de “Ley para la Equidad Tributaria en el Ecuador”, enviado por el Ejecutivo y sobre los Informes de Mayoría y de Minoría emitidos por la Mesa de Legislación y Fiscalización de la Asamblea Constituyente.
Solicito que se digne autorizar a quien corresponda el traslado de este Documento a la Mesa de Legislación y Fiscalización, tal como prevé el mencionado artículo del Reglamento de Funcionamiento de la Asamblea. Atentamente, Diego Borja Cornejo Asambleista por Pichincha Movimiento Poder Ciudadano
OBSERVACIONES A LA LEY DE EQUIDAD TRIBUTARIA ENVIADA POR EL EJECUTIVO A LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE Y A LOS INFORMES DE MAYORIA Y MINORIA PROPUESTOS POR LA MESA DE LEGISLACION Y FISCALIZACION DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE
1.A despecho de lo que dice uno de los considerandos de la Ley de Equidad Tributaria, esta prioriza el objetivo de redistribución y deja de lado, los otros dos, de igual significación económica y social, como son la producción y el empleo y la obtención de recursos públicos.
Efectivamente, en un país que ha perdido uno de los principales instrumentos de política económica, como es la política monetaria dado el régimen de dolarización instaurado en el año 2000, la política fiscal y tributaria se convierte en una herramienta esencial para alcanzar los principales objetivos de empleo, producción y redistribución. A tal efecto, resulta conveniente la mención que hace la Ley de Equidad Tributaria en los considerandos cuando señala que “el sistema tributario constituye un muy importante instrumento de política económica, que a más de brindarle recursos públicos al Estado permite el estímulo de la inversión, el ahorro y una mejor distribución de la riqueza”.
Por ello, la Ley de Equidad Tributaria, debería guardar coherencia con este considerando esencial y no ser considerado un instrumento únicamente destinado a uno de los fines económicos, como es la redistribución de la riqueza. Es más, al dejar de lado los otros dos (la promoción de la producción y, sobre todo el empleo; y la obtención de recursos públicos), se pone en riesgo la propia consecución del objetivo de redistribución.
Hay que recordar que de acuerdo al SRI los ingresos adicionales netos para el 2008 derivados de la instrumentación de esta Ley llegarían a 394 millones de dólares, lo cual corresponde a menos de 2 puntos porcentuales de uno solo de los impuestos existentes, como es el IVA.
2.Siendo coherente con lo señalado en los considerandos, respecto de hacer de la política tributaria un instrumento más para favorecer la promoción del empleo, se propone que en el Art. 72 del Proyecto se considere las deducciones que correspondan a remuneraciones y beneficios sociales sobre los que se aporte al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, por incremento neto de empleos, debido a la contratación de trabajadores directos, en un 150 % adicional, por el primer ejercicio económico en que se produzcan y siempre que se hayan mantenido como tales seis meses consecutivos o más, dentro del respectivo ejercicio. Y no solamente 50 % como dice el actual proyecto. De igual forma, si los nuevos empleos son cubiertos por trabajadores discapacitados o por trabajadores que tengan cónyuge o hijos con discapacidad dependientes suyos, la deducción adicional será del 180 %. Esta deducción podría subir al 200 % si se trata de puestos de trabajo para trabajadores jóvenes –menores a 30 años- o trabajadores pasantes.
3.El nuevo esquema de cálculo de pago del anticipo del Impuesto a la Renta puede generar problemas de flujo de caja y por tanto de desempeño, sobre todo en las empresas pequeñas y medianas. Por ello, se propone que se mantenga la nueva fórmula de cálculo como función del patrimonio, los activos, los ingresos y los gastos, pero que el límite no sea el 50 % del impuesto pagado en el ejercicio anterior, sino el 30 %. Por tanto, la redacción del artículo 98, numeral 2, literal b1, debería decir: “un valor equivalente al 30 % del impuesto a la renta causado en el ejercicio anterior, menos las retenciones que le hayan sido practicadas al mismo…”. El resultado final a lo largo del año sería al menos de 200 millones netos, tal como lo propone el proyecto original, o un monto mayor, dado el efecto multiplicador que puede general la ausencia de problemas de flujo en las empresas.
4.Tomando en cuenta la definición de equidad tributaria propuesta en la Ley, es incoherente en términos económicos y de equidad el incremento de la tasa impositiva al 30 % y al 35 % a los ingresos de personas naturales que supere los 60.000 y los 80.000 dólares anuales respectivamente. En primer lugar, genera una discriminación odiosa frente a la tasa máxima de 25 % impuesta sobre las sociedades. En segundo lugar, es irreal, sobre todo en la generación de ingreso de los profesionales, o sea de la clase media, la deducción de gastos solo por 15.000 dólares, dado que la producción de ingresos superiores a 80.000 dólares puede significar incurrir en gastos superiores a 15.000 dólares. En tercer lugar, se está gravando a la generación de mayor ingreso, lo cual significa gravar al éxito económico, así este sea bien habido. En cuarto lugar, este es el sector de ingreso que podría convertirse en promotor para la creación de nuevas fuentes de empleo o de actividades vinculadas a la innovación tecnológica y a la incorporación de conocimiento para la producción. Por tanto, habría que dejar la tasa máxima para las personas naturales en 25 %. 5.En el artículo 90 de la propuesta de Ley, cabe reconsiderar la disminución de la base imponible a las personas que reciben ingresos de 5.000 dólares anuales. Esto resulta indispensable, dado que se estaría subiendo los impuestos para quienes perciben ingresos de alrededor de 416 dólares mensuales. O sea, que se estaría imponiendo a las personas de ingreso medio bajo. Por más que se plantee la posibilidad de deducir gastos hasta por el 50 % del ingreso de estos sectores, al introducirles en una administración tributaria con serias fallas de información, se les estaría extrayendo ingresos, que ponen en riesgo la cobertura de la canasta básica personal y familiar. Por ello, convienen mantener la base imponible actual para ingresos por sobre los 7.500 dólares anuales. 6.Resulta confiscatorio proponer un impuesto del 50 % al 70 % para las herencias que superan los 250.000 y los 500.000 dólares respectivamente. Más todavía, cuando buena parte de las herencias se orientan a bienes inmuebles, considerando que para adquirir los mismos el propietario cumplió con el pago de todos los tributos existentes, por un lado, y que los bienes son en la gran mayoría adquiridos con el ahorro pasado. En tal sentido, se estaría gravando al ahorro y es necesario bajar la tasa hasta un máximo de 25 %, igual que el tope de la tasa al impuesto a la renta. 7.En el artículo 55, en el reemplazo del texto del numeral 1 del Art. 2 de la Ley de Régimen Tributario Interno, Se mantiene el concepto de renta global y el de los ingresos de fuente ecuatoriana. Cabe aquí recordar que para efectos de impuesto a la renta se incluye la gratuidad y no considera la habitualidad, en resumen se grava todo aquel incremento patrimonial de residentes y los de fuente ecuatoriana que de acuerdo a las disposiciones de esta ley se considere renta. 8.En el artículo 56, luego del Art. 4 de la Ley de Régimen Tributario Interno se propone incluir un artículo referido a los efectos tributarios de la consideración de partes “relacionadas a las personas naturales o sociedades, domiciliadas o no en el Ecuador, en las que una de ellas participe directa o indirectamente en la dirección, administración, control o capital de la otra; o en las que un tercero, sea persona natural o sociedad domiciliada o no en el Ecuador, participe directa o indirectamente, en la dirección, administración, control o capital de éstas”. En este artículo, se debería especificar el alcance del término administración, si se refiere a si es total o parcial. 9.En el artículo 68, se propone que el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Régimen Tributario Interno, se plantea decir que “los costos y gastos imputables al ingreso, que se encuentren debidamente sustentados en comprobantes de venta que cumplan los requisitos establecidos en el reglamento correspondiente”. Se legisla la necesidad de contar con documentos autorizados, intentán dar mayor poder a la forma. Qué pasa con los pagos que significan gastos o costos y que no requieren la emisión de comprobantes de venta como por ejemplo los intereses. Debe flexibilizarse con la dinámica de la economía, pero siempre debe prevalecer el fondo, el hecho económico. Una omisión en la parte formal no puede traer como consecuencia la no deducibilidad del gasto. A lo mucho podría ser sancionado como una falta reglamentaria al emisor. Lo importante es que se demuestre que el gasto realizado sirvió para generar o mejorar la renta gravada. Dicho de otra forma, lo que interesa es que se realizó el gasto. Existen otros documentos probatorios: contrato, cheques, comprobantes de egreso, comprobantes de retención. Por tanto, se podría considerar la sanción de una multa pero no como un gasto no deducible. Además esta sanción no consta en el acápite de sanciones del Código Tributario, cuyas reformas se plantean en esta misma Ley. 10. En el artículo 72 de la Propuesta de Ley, en el numeral 16 se propone que las “personas naturales podrán deducirse, hasta en el 50% del total de sus ingresos gravados sin que supere un valor equivalente a tres fracciones básicas desgravadas de impuesto a la renta de personas naturales, sus gastos personales sin IVA e ICE, así como los de su cónyuge e hijos menores de edad o con discapacidad, que no perciban ingresos gravados y que dependan del contribuyente”. Por tanto, deberían permitirse la deducción del 100 % y no limitar el monto, pues si consume todo su ingreso significa que está pagando otros impuestos indirectos como es el IVA con lo que contribuiría más al fisco y se beneficia a la familia. El impacto en la recaudación por renta es mínimo e inferior al a recaudación del IVA. El IVA e ICE deberían ser deducibles debido a que no dan derecho a crédito tributario. Es el mismo tratamiento que a sociedades. No debería romperse con el principio de igualdad tributaria. 11. En cuanto a las imposiciones propuestas al consumo. Resulta inconveniente los tributos del 20 % a las bebidas gaseosas, de amplio consumo popular; a los Perfumes y aguas de tocador en 35 %, dado el enorme perjuicio a la cadena de distribución, donde existe buena parte de trabajo femenino involucrado; y a los focos incandescentes con el 100 %, dada la insuficiente oferta del bien sustituto (los focos llamados ahorradores de energía). Igualmente, resulta inconveniente las elevadas tasas sobre los vehículos de más de 25.000 dólares porque encarecen los vehículos de segunda mano, cuyo principal consumidor es la clase media. De imponerse un nuevo tributo en este segmento, convendría considerar el cilindraje y el consumo de combustible con miras a exenciones posteriores a los vehículos ahorradores de energía o híbridos. Resulta contrario al objetivo de buscar un país moderno, donde se socialice la información y el acceso a la comunicación la imposición del 15 % a los servicios de transmisión de imágenes y sonidos por cable o por satélite. A la inversa de lo propuesto, se tendría que propender al amplio acceso a este tipo de servicios y a la libre oportunidad de el servicio a las personas de menor ingreso, más todavía cuando se involucran con servicios de internet que tienen un importante efecto sobre la productividad total de los factores de una economía en el siglo XXI. Finalmente es inconveniente gravar el consumo de servicios de educación en cualquier nivel. 12. Acordamos con el objetivo de eliminar las preasignaciones, como un sistema que distorsiona la gestión del Presupuesto del Estado. Sin embargo, dada la desconfianza histórica de las Universidades y Escuelas Politécnicas en la asignación de recursos desde el Presupuesto, conviene establecer en las transitorias una clara estipulación sobre la asignación a Universidades y Escuelas Politécnicas, hasta que se vuelva efectiva esta asignación en el siguiente ejercicio presupuestario-. 13. Como comentario a las reformas propuestas al Código Tributario, es absolutamente indispensable la claridad en la tipificación de delitos y contravenciones, más todavía cuando esto implica sanciones de tipo penal que no pueden estar abiertas a interpretaciones por parte de ninguna autoridad de manera discrecional. 14. En la modificación del primer inciso del Art. 21 del Código Tributario, respecto del aumento al aumento de 1.1 veces de la tasa activa referencial establecida por el Banco Central a 1.5 veces, para la tasa de mora tributaria, esta misma tasa debe regir para el pago de los intereses compensatorios a los contribuyente hubieren pagado impuestos en exceso o indebidamente, según el artículo 22 del Código Tributario. 15. En la modificación propuesta del artículo 90 se propone que cuando el SRI realice procesos de determinación de la obligación tributaria por parte de los sujetos pasivos (contribuyentes y responsables), aquellas diferencias impositivas que llegare a establecer deban ser satisfechas por el sujeto pasivo con un recargo del 20 % sobre el monto de la diferencia de impuesto determinada. Esta norma es peligrosa porque no necesariamente la administración tributaria actúa siempre en el ejercicio de sus facultades normadas (y no discrecionales), permitiendo que aparte del cobro de los intereses correspondientes se persiga también el cobro de un recargo del 20 % sobre el capital. Esto genera indefensión en el sujeto pasivo, puesto que una forma distinta de interpretar los hechos o las normas por parte del SRI, puede generar un pago desproporcionado. Igualmente debe especificarse sobre qué valor se aplicará el recargo, debido a que no está claro si se aplica sobre la diferencia de impuesto por pagar detectada o sobre el impuesto causado determinado. Tampoco se indica si en el cálculo debería o no incorporar los intereses. Debería calcularse sobre la diferencia detectada sin incluir intereses ni multas (porque esta sanción ya se aplica) y ese recargo del 20 % debería ser anulado y de no hacerlo debería ser considerado una costa procesal que no pase del 2 % sobre la diferencia detectada. 16. Resulta inconveniente la supresión del artículo 103 del Codigo Tributario, puesto que esto abre la puerta para el abuso, la discrecionalidad y la impunidad de ciertos funcionarios del SRI y otros sujetos activos. 17. Igualmente resulta inconveniente la sustitución del artículo 131 ya que se le está entregando a la administración tributaria facultades omnímodas en la medida en la que a los contribuyentes a los que se le hubiera practicado un acto complementario de determinación tributaria, no podrán impugnarlo en la vía administrativa (como actualmente establece la norma), sino que solamente se puede impugnar en la vía contencioso tributaria, lo cual es atentatorio contra los derechos de los contribuyentes, precisamente para que la administración tributaria pueda solicitar posteriormente el ilegal afianzamiento que se pretende introducir con el agregado a continuación del artículo 233 del Código Tributario. Adicionalmente, debería señalarse que la determinación complementaria tiene que ser efectuada dentro de los plazos de caducidad previstos en el Art. 94 # 3, por tratarse de un caso de redeterminación activa. 18. Con la modificación propuesta al artículo 233, el presentar una caución limita el derecho a la defensa (esto podría estar en contra de principios constitucionales) debido a que exige que el contribuyente disponga de la cuantía requerida para depositar tal caución. En segundo lugar la entrega de la caución en caso de pérdida del contribuyente en el proceso, resultaría excesiva, debido a que la administración tributaria para estos casos ya se ve resarcida por la dilatación del pago a través de los intereses que se generan en el tiempo, tasa que incluso con esta reforma ya se está incrementando como consta en el Art. 1 de esta reforma que se propone (Art. 21 del Código tributario tasa sube del 1.1 al 1.5). Para actuar en justicia, este principio también se debería aplicar esta caución a la administración tributaria, cuando a nivel administrativo rechace un reclamo de pago indebido o una solicitud de pago en exceso, y posteriormente pierda a nivel de tribunal fiscal. En este caso la administración debería pagar el 20 %. 19. La modificación propuesta al artículo 313 no debería ser jurídicamente (constitucionalmente y legalmente) viable. Eliminar la frase sugerida en la reforma significaría que aún cuando un delito no esté tipificado en nuestro país, podrá ser sancionado en Ecuador, sin necesidad de que el mismo encasille en un tipo penal ecuatoriano, bastando tan solo que produzca efectos en el país. Lo dicho violaría varios principios que rigen en materia penal, entre ellos el principio de territorialidad y el principio de legalidad que indica que no hay delito ni pena sin ley previa que lo tipifique. 20. Sobre la modificación al artículo 316 cabe señalar que en materia tributaria el delito es la “defraudación”. No sería conveniente ampliar a delitos en general o incorporar o tipificar otro tipo de delitos en esta materia. 21. Sobre la modificación al artículo 317, no se puede pretender sancionar a un contribuyente cuando su voluntad se ha visto viciada por engaño manifiesto de un tercero. 22. Sobre la modificación propuesta al artículo 340, resulta completamente desproporcionado que el plazo de prescripción para esta nueva categoría de “casos reprimidos con reclusión” sea de diez años. Debería prescribir en 6 años (y no en 10) el delito sancionado con reclusión menor debido a que esta es la pena máxima establecida por tal concepto. 23. En la modificación planteada al artículo 342, el agregado que propone la reforma significa dotar a la administración tributaria de una facultad discrecional, peligrosa en su relación con el contribuyente, puesto que se le puede acusar de defraudación cuando, a criterio del SRI, se haya dificultado sus labores. Las acciones que dificultan las labores de control de la administración tributaria no pueden ser tipificadas como defraudación, debido a que no existe una afectación, ocultamiento u misión en el pago de los impuestos por la acción de dificultar tal control. Vale señalar que la dificultad en el control de la Administración ya se ve sancionada como una contravención a entendérsela como un incumplimiento de los deberes formales. 24. Sobre las modificaciones propuestas al artículo 344, sobre “casos de defraudación”, los siguientes comentarios: al numeral 3, los errores de las imprentas al utilizar números de autorización equivocados, que son altamente probables, acarrearía responsabilidad penal por defraudación a los contribuyentes que hubieran realizado una orden de impresión de estos comprobantes. En tal sentido, se debe aclarar para quien es la sanción (imprenta o sujeto pasivo). Debería aclararse que es para la imprenta. En este caso tampoco está bien, porque la imprenta no está ocultando ingreso. En otros países ni siquiera existe autorización para imprimir facturas. La autoridad tributaria lleva el control y no se le utiliza como un mecanismo para generar punición; al numeral 6, al igual de lo que sucede con la norma actual, existe el peligro de que el SRI considera que un contribuyente ha registrado gastos que no son tributariamente deducibles, pueda ser penado por defraudación. Es importante evitar facultades discrecionales a la administración tributaria, puesto que la deducibilidad de un gasto debería ser definida por los tribunales competentes; al numeral 12, este punto es especialmente sensible puesto que el SRI en estos últimos años, amparándose en el criterio de realidad económica, ha realizado determinaciones tributarias en las que ha desconocido legítimos contratos suscritos por los contribuyentes (préstamos, leasing y otros) y los ha calificado de contratos simulados, lo cual acarrearía una total discrecionalidad en su accionar con el consiguiente peligro de que el contribuyente esté sometido a sanciones penales por conductas lícitas; en el numeral 13, se propone que “la falta de entrega deliberada, total o parcial, por parte de los agentes de retención o percepción, de los impuestos retenidos o percibidos, después de diez días de vencido el plazo establecido en la norma para hacerlo”. Este plazo de 10 días es excesivamente corto, especialmente para la retención. Adicionalmente no se debe dar el mismo tratamiento a los agentes de retención que a los de percepción, debido a que los agentes de retención no siempre disponen de los fondos retenidos. Por su parte, los agentes de percepción siempre disponen de los fondos percibidos de terceros; sobre el numeral 14, hay que aclarar lo que se debe entender por una devolución indebida y a criterio de quién queda esta definición. El delito de la defraudación debería estar limitado al evento de una obtención de estos valores indebidos soportados en documentos falsos debidamente demostrados. Caso contrario, es responsabilidad de la administración tributario y no del sujeto pasivo el devolver valores indebidamente. No se puede trasladar la ineficiencia de la administración como una sanción al sujeto pasivo o contribuyente. Paradójicamente, esta infracción es la que recibe mayor sanción en el artículo que consta a continuación (3 a 6 años) 25. En la modificación al artículo 346, se está dejando de considerar la situación en la cual un funcionario público haya cometido defraudación que haya perjudicado a otra administración tributaria distinta de aquella para la cual trabaja. Se debe extender también para estos casos, porque, de lo contrario, se estaría consagrando la impunidad. 26. En el artículo 351, la base de sanción de 30 dólares, es la misma para la falta reglamentaria que para la contravención, siendo que esta última es más grave. 27. En el artículo 355, se está conculcando el derecho de los contribuyentes a acudir a los tribunales competentes para impugnar actos administrativos. Es una violación de una garantía básica, que seguramente va a consagrar la nueva Constitución, como es el acceso a la justicia y se le convierte al SRI en un súper poder de última y definitiva instancia. Con la modificación al artículo 359, se estaría atentando contra los derechos y garantías del contribuyente, ya que se puede iniciar la acción penal con la conclusión del trámite administrativo, independientemente de que la resolución del SRI haya podido ser impugnada ante los tribunales competentes. Es una muestra más de la acumulación de poderes que se estaría entregando a la administración tributaria, cuando debería estar en una situación de igualdad jurídica con el contribuyente.